Op 22 juni 2017 heeft het Europese Hof van Justitie in de Estro-zaak een arrest gewezen dat een streep haalt door de Nederlandse pre-pack.

Bij een pre-pack stelt de rechtbank een beoogd curator aan, die voorafgaand aan het faillissement meewerkt aan het voorbereiden van een activa-transactie, die de curator vervolgens direct na het uitspreken van het faillissement aangaat en ten uitvoer brengt. De rechtbank stelt in het kader van een pre-pack ook een beoogd rechter-commissaris aan om toezicht uit te oefenen.

​Gisteren (22 juni 2017) heeft het Europese Hof van Justitie (hierna: Hof) de lang verwachte uitspraak gedaan in de Estro-zaak. Aan het Hof waren prejudiciële vragen gesteld over de toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke regels van overgang van onderneming op de 'pre-pack' die sinds 2011 door de meeste Nederlandse rechtbanken wordt toegepast.

Het gaat de “pre-packprocedure” niet voor de wind. In een eerder blog schreven we al dat de advocaat-generaal bij het Europese Hof van Justitie (“Europese Hof”) concludeerde dat de Nederlandse pre-packprocedure geen faillissementsprocedure of procedure gericht op liquidatie is. Naar zijn oordeel gelden daarom de bepalingen inzake overgang van onderneming ook bij een pre-pack. Het Europese Hof volgt hem daar nu in.

Hierna volgt een korte bespreking van een arrest dat met name van belang is voor de praktijk. Een praktijk waarin curatoren steeds vaker geconfronteerd worden met ICT-leveranciers die zich opstellen als dwangcrediteuren (ik roep Oilily in herinnering), maar niet onder de reikwijdte van artikl 37b Fw vallen.

De kwaliteit van de debiteurenportefeuille is van belang voor de beoordeling van de vraag of een tussentijds dividendbesluit door de beugel kan. Dat blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad d.d. 23 september 2016.

In november 2016 is door de Hoge Raad bevestigd dat de vernietiging van een faillissement geen effect heeft op door een curator voordien verrichte beschikkingshandelingen. De curator kan rechtshandelingen verrichten tot het moment waarop de vernietiging in kracht van gewijsde is gegaan. Wel dient de curator terughoudend gebruik te maken van zijn bevoegdheden gedurende de periode waarin een vonnis tot faillietverklaring is vernietigd, maar deze vernietiging nog niet onherroepelijk is geworden.

Juridisch kader

In a judgment of 24 March 2017 (in Dutch), the Supreme Court of the Netherlands upheld the longstanding requirement that for a debtor to be declared bankrupt, there need to be at least two creditors.

In its judgment of 9 December 2016, the Supreme Court ruled that once the debtor of a receivable has been notified of a right of pledge over that receivable, the holder of the right of pledge not only has the power to collect the amount due under the receivable but also is entitled to file for the debtor's bankruptcy if the debtor fails to pay this amount.

Inleiding

De pre-pack procedure is mogelijk een kort leven beschoren. Bij deze procedure wordt al vóór het uitspreken van het faillissement een doorstart voorbereid door de aanwijzing van een "beoogd curator". De wet die deze wettelijk moet verankeren in het Nederlandse insolventierecht in 2016 is aangenomen door de Tweede Kamer, maar moet nog van kracht worden.