中伦观点

在系列上篇中，我们梳理了地产项目债务重组相关政策，结合经验总结债务重组的原则、项目与项目公司尽职调查实务重点。在下篇中，我们着重梳理困境项目重组方案经验，并分享对行政赋能的一些思考，供读者参考。

房地产行业高速发展10余年，在“房住不炒”的宏观背景以及2020年8月“三道红线”政策后，因房地产行业的发展模式及市场发展规律、政策执行力度、国家宏观调控等多方面的原因，房地产市场从2021年9月开始经历行业“缩表”的阵痛，不少大型房地产企业先后出现债务风险，面临诸多的困难处境，继而影响资金方、施工方、材料设备供应方及购房业主等多方主体。房地产市场影响国民经济及民生多个方面，在行业困境下，政府亦在监管、维稳、施救等多方面遇到难题。表面上看，各方主体皆可按政策与法律处理，但实操中，商业诉求与法律的平衡，经济效果与社会效果、法律效果的协调，社会资源的调度与节约，仍需探索最佳路径。

本文仅就困境项目的成因、市场常见盘活方案等问题，从法律角度予以整理，请勿以此作为法律意见在实践中套用。

一、困境项目重组方案

房地产行业高速发展10余年，在“房住不炒”的宏观背景以及2020年8月“三道红线”政策后，因房地产行业的发展模式及市场发展规律、政策执行力度、国家宏观调控等多方面的原因，房地产市场从2021年9月开始经历行业“缩表”的阵痛，不少大型房地产企业先后出现债务风险，面临诸多的困难处境，继而影响资金方、施工方、材料设备供应方及购房业主等多方主体。房地产市场影响国民经济及民生多个方面，在行业困境下，政府亦在监管、维稳、施救等多方面遇到难题。表面上看，各方主体皆可按政策与法律处理，但实操中，商业诉求与法律的平衡，经济效果与社会效果、法律效果的协调，社会资源的调度与节约，仍需探索最佳路径。

单纯的法律手段难以解决问题的情形下，笔者认为：房地产困境的解决，最终需要落实到具体的房地产项目庭外重组与盘活。开展全行业性的政策拯救或对大型地产公司进行全面的庭外重组盘活，需假以时日并多方共同努力。因此，结合近一年多的地产项目重组盘活经验，笔者希望从政府管理、商业诉求、法律实践等方面，为各方在房地产项目困境中破局提供些建议，达到解决具体房地产项目的实际问题，使项目价值最大化，最大程度实现各方利益诉求，从一定程度上缓解目前房地产困境。

本文仅就困境项目的成因、市场常见盘活方案等问题，从法律角度予以整理，请勿以此作为法律意见在实践中套用。

以物抵债，指债权人与债务人之间存在金钱债务，双方约定将债务人财产作价交付债权人抵偿债务的行为。实践中，主要分为两种类型，包括当事人双方协商的以物抵债和民事强制执行程序中的以物抵债程序，本文仅就前种以物抵债类型进行探讨。

近年来，随着新冠疫情影响，经济形势发生变化，再加上政策调控等多重因素打击，导致地产行业遭遇寒冬，现金流频繁遭受考验。迫于资金回款压力，为了缓解僵局，地产企业推出“工抵房”“内部房”等房源以期减轻对外负债或实现现金回流。其中，“工抵房”也被称为工程抵款房，是开发商用于给工程方抵扣工程款的一种方式，也是大众所俗称以物抵债的一种常见形式。虽然，工程方的需求是现金而并非房屋，但目前经济形势下，工程方面临开发商无款支付的现实局面，只能无奈被迫接受“工抵房”。尽管“工抵房”的出现使得开发商不再面临房子无路销售的难题，同时解决了部分应付款项；工程方能获得部分“工抵房”以解决工程资金被长期拖欠的难题；购房者可以更低价格买到“工抵房”从而降低购房成本，这一循环链看似多赢，实则隐藏大量法律风险。本文将从“工抵房”的角度，以工抵债权人的视角，对以物抵债的性质、模式、法律风险等维度进行分析，以期对实践和后续研究有所贡献。

一、以物抵债协议的性质

“以房抵债”安排，原常见于缓解开发商在开发过程中少量资金短缺的问题，但部分房地产企业逐渐将其演化作为平衡资金需求的工具，签订大量的“以房抵债”协议，在出现现金流危机、甚至濒临破产的情况下，无力偿还欠款，也无力建完房屋交付债权人，使得“以房抵债”的实现问题变得愈加尖锐。而在理论和实践中，“以房抵债”也存在较多的争议，即便表面上均具备相似的特征，由于个案事实细微的差别，或是裁判观点不同，导致不同的判决结果。故此，本文拟就“以房抵债”在破产程序中可能面临的不同效果进行梳理及探讨。

一、关于“以房抵债”的法律关系的厘清

实践中关于“以房抵债”存在着各种各样的约定，归纳起来，最为常见的为“以物抵债”类型的安排：通常发生在债务到期后（部分案件中可能发生在债务到期前），即以债务人或他人持有的房屋作为抵偿债务的“物”，通过折价转让给债权人的形式，实现债务清偿的目的。该种抵偿改变了原债权金钱给付的方式，在理论上，可称为“他种给付型以房抵债”。

在经济下行的时候，原来一些质地不错的企业也会陷入困境。对于困境企业而言，通过破产重整焕发生机，也许是最后一根救命稻草；对于投资人而言，未来真正的赚钱机会，也将出现在更多、更复杂的破产重整项目中。今天，我想跟大家谈谈破产重整投资的趋势、挑战与未来。

一、重整投资的趋势

首先，我们来谈谈重整投资已经展现出的四个变化趋势。

第一个趋势，是从被动投资到主动投资。

什么是被动投资？以往一些破产项目中的重整投资人，往往本身就是破产企业的债权人，他们随着陷入危机的破产企业一起被困在了“水中”，不得不通过参与重整投资寻求最后的“上岸”机会，比较典型的就是一些作为困境企业债权人的AMC公司。

什么是主动投资？这几年里，逐渐有一些“岸上的人”也瞄准了重整投资领域。“岸上的人”，是与困境企业没有关系的外部投资人，他们没有受到困境企业的牵连，而是将重整投资视作一个宝贵的商业机会，主动参与其中。这样的“岸上投资人”，既包括产业投资人，也包括财务投资人。

一、股东的责任

一般来说，股东只就其认购股份的出资承担责任，而如果公司无偿债能力进而清盘，股东层面并不负有任何法律责任。但仍需注意可能存在的例外情况，例如：

第一，穿透公司法人人格向股东追索。如某人在已有债务的情况下，通过将财产转移给新设立公司的方法逃避该既有债务，法院可能判令要求穿透公司面纱。而在实践中该法律原则因要求严格，很少能够被使用。

第二，股东参与到公司有欺诈目的的资产转移当中，或作为不正当的协助者、不正当的收受财产者，或者参与策划该欺诈行为等。

二、董事和公司管理人员的责任

在清盘开始后，董事实际上失去了管理公司的权力，但是由于董事的地位，其需要在以下两种情形下承担责任：一是如果他违反了原本就对公司负有的义务，清盘人代表公司能够向董事进行追责；二是在清盘前和清盘过程中，董事均负有特定的责任。

一方面，董事负有一般的对公司的信义义务，包括为公司利益行使权利，为公司避免利益冲突等，以及其他法定义务，比如董事必须采取一切合理步骤确保公司备存及保留会计记录至少7年（如有），以及必须确保公司按时提交财务报表等。如这些行为已经发生，董事可能需要承担责任。

企业出现债务危机后，可能最终不得不走向破产清算的结局。通常而言，处于债务危机中的企业已存在无偿债能力（insolvent）的情况，不能藉由公司自行注销的程序完成注销公司；否则，未经清盘程序注销的公司有可能仍被债权人申请恢复，并继续追索债务，届时会给公司股东或董事带来不必要的麻烦。相应地，虽然清盘后解散的公司在法律上仍有可能被恢复，但仅限于清盘过程中遗漏重大债权或资产的情况等，通常不会出现这种情况。

根据《公司（清盘及杂项条文）条例》（香港条例第32章）第169条，香港公司清盘方式可分为两大类：第一类是由法院强制清盘；第二类是自愿清盘，而自愿清盘又可以分为股东自愿清盘与债权人自愿清盘两种。各路径均能令香港公司清盘，并在彻底厘清与处理资产及债务情况下宣告公司解散。本文为上篇，将简要介绍香港公司清盘的程序。

一、股东自愿清盘

股东自愿清盘是指公司可以自行由股东会进行特别决议，或董事会层面作出决议，宣布公司进行清盘，并委任清盘人进行清盘程序。根据《公司（清盘及杂项条文）条例》（香港条例第32章）第228条、229条和233条的要求，董事需要在清盘决议前的5个星期内发出一份《有偿债能力证明书》，说明董事已经详细地调查过公司事务，并认为在未来12个月内能够还清各项债务。

在各类跨境投资的项目中，投资人最担心的问题莫过于被投企业的财务状况出现困境，影响其持续经营能力和偿债能力并最终演变为债务危机，或者集团的持股结构、治理结构不够透明，各种交叉持股盘根错节。在重组过程中，投资者可能会帮助公司梳理、调整各种投资主体架构，而企业为了解除投资者顾虑，有时也会主动进行投资主体架构的重组和优化，包括把多余的主体和结构层级精简掉。

在跨境投资的架构中，往往涉及到多层持股架构，开曼公司、BVI公司以及香港公司都是常见的持股主体。如果我们在重组中需要把这些主体精简注销，需要走什么样的程序，复杂不复杂？在本文中，我们将与大家分享开曼豁免有限公司的清盘和解散，并且后续文章中陆续与大家分享其他法域主体的清算和注销。

引言

在投融资实践中，一方面，部分掌握核心技术/知识产权（“IP”）的产业投资人、科研院所等出资人（“IP出资人”）在投资时，希望通过IP出资减轻自身的现金出资负担并增强目标公司的核心竞争力，实现共赢。如果出资标的是IP出资人的核心IP，IP出资人往往希望以IP使用权而非IP所有权作为出资，以保护自身利益。另一方面，相较于常见的现金出资，目标公司对IP使用权出资的了解更少，也存在些许疑问。

实践中，IP使用权出资是IP出资人和目标公司/创始人经常向我们咨询的“老话题”。IP使用权出资需要考虑诸多问题和潜在风险，我们在此进行简单介绍，希望为IP出资人和目标公司/创始人提供一些指引。

第一部分 结论

系列导语

在各类跨境投资的项目中，投资人最担心的问题莫过于被投企业的财务状况出现困境，进而影响其持续经营能力和偿债能力并最终演变为债务危机。这些投资人可能是企业公募或私募债券的持有人、享有抵押品的银团放贷机构、各类融资架构中的夹层债权人，或是享受回购权或强制出售权的权益投资人。

跨境投资项目下的债务重组，往往会涉及多法域下的复杂法律问题、救济方式和司法程序。特别是在典型的境外持股架构下，当开曼公司作为境外母公司出现债务危机时，如何通过BVI及香港子公司逐级下沉债权人的风控或增信机制，如何衔接和落地相关境内外救济措施，如何最终帮助债权人控制或取得境内子公司的资产或其提供的担保品或抵押品，这些问题的妥善解决是债务重组成功的关键。这要求参与跨境债务重组项目的专业执行团队具有跨市场和跨国界的运作能力、多法域的法律和司法实操经验、高效的项目管理能力以及深刻的风险认知和风险反制筹划能力。由于各个法域下的质权之设立、优先顺位和有效性对于债权人和质押权人来说至关重要，加强对主要离岸法域对质押行为的程序性规定和质权有效性的判定认识能有效地防范潜在的交易风险。