引言

近年来，伴随着经济形势与产业政策的变化，融资租赁成为了争议高发领域，并且日益呈现出争议案件数量多、标的金额大等特点。以上海地区为例，根据上海高级人民法院发布的《2020年度上海法院金融商事审判情况通报》，在2020年上海法院受理的一审金融商事案件中，融资租赁合同纠纷的案件数量位居第三，同比上升65.93%，争议标的金额则位居第二，仅次于金融借款合同纠纷。而在诸多争议之中，对于租赁物所有权的保护始终是多年以来困扰我国融资租赁从业者、司法裁判者甚至是立法者的一大难题。[1]

本篇中，我们将结合过往在融资租赁业务领域的执业经验，从程序及实体两个角度，分别梳理《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）生效前的存量项目中，出租人在租赁物被承租人擅自处分后可能面临的“困局”及“破局”进路。而在下篇中，我们将基于后《民法典》时代法律条文与配套制度的更迭，进一步对融资租赁行业实践的变化作出解读与研判。

一、 “困局”：租赁物被承租人擅自处分，出租人的物权保障岌岌可危

本文拟以某案例为切入点，揭示及探讨政府和社会资本合作（Public-Private Partnership，下称PPP）项目中社会资本方因项目合同主体问题而面临的潜在风险及可能的风险防范措施。

1. 案例情况简述

项目投资人A公司（外国公司）与B政府签订某项目投资框架协议，约定由A公司设立项目公司C以负责建设、运营某污水处理厂特许经营项目，并在对项目建设时间、技术要求、费用确认机制等关键条件做出约定的同时，明确“详细条款在正式合同中约定”。

随后，B政府作为甲方与A公司作为乙方签订PPP项目合同，约定项目按照合同要求建设并投入运营后，由B政府承担向乙方支付污水处理费的义务（最终用户向B政府付费），并且“当项目公司成立后，乙方在本协议项下的所有权利和义务自动转让给项目公司”。

根据前述协议，A公司设立由其100%控股的项目公司C，由C公司承继PPP项目合同中与建设、运营项目相关的所有权利义务。C公司主要通过向当地银行贷款的方式进行项目融资，以完成项目建设并将污水处理厂投入运营。

Faced with thousands of complex potential claims from creditors, and a soon-to-expire letter of comfort, the liquidators of Forex Capital Trading Pty Ltd (in liq) sought creative and efficient relief in the Federal Court of Australia to implement an expedited adjudication process to adjudicate and admit these claims without creditors having to individually establish causation for their loss or damage: Woodhouse (liquidator), in the matter of Forex Capital Trading Pty Ltd (in liq) [2022] FCA 600.

过去数年，打包重组（Repackaging）结构盛行，中资金融机构寻求使用其作为便利进入市场的工具，并为客户提供创新的融资方案。

中国房地产行业是最广泛使用该结构的行业之一，该行业在2021年高开低走、大起大跌，并于最后一季急挫。市场预期房地产行业在2022年仍将困难重重。

在此背景下，我们察觉到安排人（Arranger）、中国房地产企业及投资者正在寻求对现有的打包重组交易进行结构调整（restructure）的机会（包括提前终止、展期、增加额外增信措施、置换等安排）。此外，我们还观察到，市场对与中国非房地产行业主体（如融资租赁公司、金融科技公司）相关的资产支持交易的兴趣有所增加。

我们将于本文探讨部分有关修订或提前终止打包重组交易的主要问题，并且概述我们在市场中观察到的典型案例和未来趋势。

温故知新：打包重组交易的基本结构

许多较为简单的打包重组交易的结构一般具有下列特点：

The High Court of Australia’s decision in Wells Fargo Trust Company, National Association (as Owner Trustee) & Anor v VB Leaseco Pty Ltd (Administrators Appointed) & Ors (the “Willis” case).

On Wednesday, 16 March 2022, the High Court of Australia handed down its decision in the Willis case.

On the 2 August 2021 Treasury released a consultation paper titled ‘Helping Companies Restructure by Improving Schemes of Arrangement. The consultation is aimed at reforming Australia’s scheme of arrangement procedure.

The recent case of Re China Bozza Development Holdings Ltd [2021] HKLRD 977 demonstrated the attitude and increased scrutiny of the Hong Kong Companies’ Court towards offshore soft-touch provisional liquidation.

The leading authority on the meaning of soft-touch is the British Virgin Islands case of Re Constellation Overseas Ltd BVIHC (Com) 2018/0206,0207,0208, 0210 and 0212 . (§3) :

导言

Introduction

2021年5月14日，最高人民法院与香港特区政府签署了《最高人民法院和香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》（以下简称“《会谈纪要》”），为进一步细化两地破产案件协助机制，最高人民法院发布了《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称“《试点意见》”），在破产程序的互相认可、互认的案件范围、互认的法律效力、两地司法机构的协助方式等方面为涉及两地的破产工作提供了创新性指引。我们从《试点意见》的诞生背景入手，分析此次《试点意见》的创新亮点，作为在内地和香港特别行政区均专业从事债务重组业务的律师事务所，展望两地破产协助的前景。

一、《试点意见》的诞生背景

在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的效力前提下，香港特区可以与全国其他地区的司法机关以协商方式进行司法协助。在法院判决及仲裁裁决的互认与执行等方面，内地与香港地区已签署八项民商事司法协助安排，但此前两地的司法协助将破产领域除外。《中华人民共和国企业破产法》第五条对跨境破产作出原则性规定，尚无制度性的司法文件。此番《试点意见》的出台，是对两地司法协助在破产领域的拓展性探索，对于破产从业人员参与跨境程序、保全企业资产、参与衍生诉讼与仲裁、境外债权人参与破产程序而言，《试点意见》无疑具有开创性意义。